代孕子女监护权归谁?

案例：

罗某、谢某是夫妻关系。婚后育有罗甲（女）、罗乙（女）、罗丙（男），罗丙和陈某系再婚，婚后陈某未能生育。遂由罗丙提供精子，采取体外受精联合胚胎移植技术，非法出资委托其他女性代孕，并生下龙凤胎A、B，并办理户籍登记，跟随罗丙和陈某共同生活。两年后 ，罗丙因病去世，罗丙父母，罗某和谢某将陈某诉至法院认为：龙凤胎A、B属于罗某和其他女性通过胚胎技术孕育，陈某非生物学的母亲，无血缘关系，基于代孕行为的违法性，陈某和龙凤胎A、B不具有合法的亲子关系，要求对进行A、B抚养。

陈某在诉讼中辩称：1、代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致上诉人必然丧失监护权2、法院判决应当秉承未成年人利益最大化原则。不仅要考虑双方的监护能力，也应考虑孩子已经形成的生活环境、感情基础、教育孩子等角度考虑，实现未成年子女利益最大化，要求驳回原告诉讼请求。

本案经历一审、二审后作出判决，认定陈某与龙凤胎构成具有事实抚养关系的继父母子女关系，享有法定监护权。

石家庄婚姻律师点评：

本案中，争议焦点主要围绕着非法代孕子女监利益保护和监护权的归属问题。监护权的确定标准基于亲子关系的认定，在认定亲子关系时，我国《婚姻法》对此未作出明确规定，司法实践中对生母的确定，基于“分娩”关系说，对生父的确定基于“血缘”关系说。

最高法1991年函中明确“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”基于此规定，判断亲子关系并非一定基于血缘关系，但是以上是针对合法的人工生殖技术，并非针对非法代孕而言，可为解决日益多元化的纠纷仍可类推适用。对拟制血亲的确立包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。构成养父母子女关系，首先，根据我国《收养法》明确规定必须到民政部门办理领养登记，其次，如果通过领养使代孕子女构成拟制血亲关系，无疑会默许甚至变相鼓励代孕行为，这与我国的传统伦理道德和亲子家庭观念严重相违背，所以不可判定构成养子女关系。针对具有抚养关系的继父母子女关系在我国法律规定中，继父母子女关系成立是基于抚养教育事实做为判定标准。一方面，主观上要有抚养的意愿。另一方面，客观上必须尽到抚养教育之义务。一般认为婚姻缔结前一方子女跟随双方共同生活的属于此类情形，若双方结婚后，一方非婚生子女跟随夫妻双方共同生活，视为已经存在事实抚养关系，由于非婚生子女和婚生子女的权益应当受到同样保护，因此，推定构成有抚养关系的继父母子女关系的成立。